IL TRIBUNALE
Nel procedimento penale n. 1579/07 r.g. trib. a carico di Fartoza
Mohamed, imputato del reato di cui all'art. 73 del d.P.R. 9 ottobre
1990, n. 309, «perche' deteneva a fine di spaccio gr. 23,045 netti di
hashish, da cui sono ricavabili 38 singole dosi medie sostanza
stupefacente. In Roma il 15 gennaio 2007. Con la recidiva reiterata
infraquinquennale», all'udienza del 30 gennaio 2007 ha pronunciato la
seguente ordinanza.
Ritiene il tribunale che ricorrano le condizioni di cui all'art.
23 della legge 11 marzo 1953, n. 87 per sollevare d'ufficio la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 69, quarto comma,
codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'art. 99,
quarto comma, c.p., stabilisce il divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti, per
violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione.
La questione appare invero rilevante, non potendo il giudizio
essere definito indipendentemente dalla questione di legittimita'
costituzionale della norma in questione, e non manifestamente
infondata.
Quanto alla rilevanza della questione, si osservi quanto segue.
In data 16 gennaio 2007 Fartoza Mohamed veniva tratto in arresto
dinanzi a questo tribunale per la convalida e il successivo giudizio
direttissimo in relazione al reato descritto in epigrafe. Convalidato
l'arresto, all'udienza successiva l'imputato, a mezzo del proprio
difensore, avanzava richiesta di definizione del giudizio con il rito
abbreviato e il tribunale disponeva in conformita'. Indi, le parti
concludevano come riportato a verbale.
Ebbene, va premesso, anzitutto, che sussistono agli atti del
procedimento sufficienti elementi per potersi pervenire al giudizio
di penale responsabilita' dell'imputato per il fatto in addebito.
Riveste rilevanza, al riguardo, quanto distintamente notato dai
militari in ordine alla condotta tenuta nel frangente dal Fartoza
(visto dapprima incidere con una lama qualcosa che aveva in mano,
quindi avvicinarsi e parlare con un giovane, quest'ultimo datosi a
precipitosa fuga mentre stava estraendo delle banconote dal
portafogli non appena avvedutosi della presenza dei militari, infine
disfarsi di tre frammenti di hashish che teneva in mano) e l'esito
della perquisizione disposta a carico dello stesso, trovato in
possesso di un ulteriore frammento di hashish celato all'interno dei
pantaloni della tuta che indossava.
Cio' premesso, ricorrono pero', ad avviso del giudicante, le
condizioni per ricondurre il fatto in esame alla fattispecie di cui
al quinto comma dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990. Cio', in
particolare, in considerazione del modesto dato ponderale e della
qualita' della sostanza rinvenuta nella disponibilita' dei Fartoza -
dall'analisi tossicologica e' risultato che i quattro frammenti
contengono gr. 23 di sostanza resinosa con il principio) attivo
dell'hashish nella misura del 4,0% circa, dalla quale e' possibile
ricavare 38 singole dosi medie -, dati, questi, che indubbiamente
evidenziano la contenuta offensivita' della condotta e consentono
agevolmente di ricondurre l'episodio ad un fenomeno di piccolo
spaccio. Conforta tali conclusioni il possesso da parte dell'imputato
di un semplice tagliaunghie e di appena 120,00 euro, trattandosi di
circostanze rivelatrici della dedizione ad un commercio su scala
ridotta. In proposito, va sottolineato che non sussistono dubbi, ad
avviso di questo tribunale, circa la natura di circostanza della
cosiddetta «ipotesi lieve». Al riguardo, la suprema Corte di
cassazione a sezioni unite ha gia' da tempo affermato che detta
ipotesi normativa configura non una fattispecie autonoma di reato, ma
una circostanza attenuante ad effetto speciale, essendo essa
correlata ad elementi (i mezzi, le modalita', le circostanze
dell'azione, la qualita' e la quantita' delle sostanze) che non
mutano, nell'obbiettivita' giuridica e nella struttura, le
fattispecie previste dai primi commi dell'articolo, ma -
conformemente del resto a quanto sempre ritenuto dal supremo Collegio
in presenza di espressioni normative relative ai «fatti di lieve
entita» - attribuiscono ad esse solo minore valenza offensiva e grado
di pericolosita' (cfr. sul punto, Cass.. sez. un., 31 maggio 1991,
Parisi; nonche' Cass. n. 38879 del 29 settembre 2005; Cass. n. 20556
del 24 febbraio 2005; Cass., sez. un., n. 17 del 21 giugno 2000).
Detto principio, costantemente seguito dalla successiva
giurisprudenza di legittimita', conserva intatta la sua validita',
non essendone mutati i presupposti argomentativi di fondo, anche a
seguito dei successivi interventi normativi incidenti sul Testo unico
delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope (d.P.R. n. 309 del 1990), sino all'ultimo, costituito
dalla legge 21 febbraio 2006, n. 29. Quest'ultima novella rafforza,
anzi, il suddetto convincimento, laddove elimina in radice
l'argomento letterale utilizzato dai fautori della tesi contraria,
desumibile dal disposto del previgente art. 90, d.P.R. n. 309 del
1990, il quale stabiliva, in tema di sospensione dell'esecuzione
della pena detentiva, che «la stessa disposizione si applica per i
reati previsti dall'art. 73, comma 5 ...». Ebbene, il menzionato art.
90, nella sua nuova formulazione, non contiene piu' il predetto
equivoco riferimento ai «reati» di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R.
n. 309 del 1990; mentre, per altro verso, rimane fermo l'argomento di
segno opposto, desumibile dalla lettera dell'art. 380, secondo comma.
lett. h), c.p.p., come sostituito dall'art. 2 d.l. n. 247 del 1991,
convertito in legge n. 314 del 1991, il quale definisce espressamente
come «circostanza» la fattispecie prevista dal quinto comma dell'art.
73 d.P.R. n. 309 del 1990.
Dal fatto che trattasi di circostanza attenuante discende che
essa e' soggetta all'obbligatorio giudizio di comparazione di cui
all'art. 69, quarto comma, c.p. con le circostanze di segno opposto
eventualmente ritenute, tra le quali pacificamente rientra la
recidiva (circostanza inerente la persona del colpevole).
Ora, atteso che indubbiamente ricorrono nel caso in esame gli
estremi della contestata recidiva specifica, e infraquinquennale di
cui all'art. 99, comma 4 c.p. - l'imputato risulta infatti gravato da
due precedenti penali specifici per i quali ha riportato condanna con
sentenze del Tribunale di Modena in data 31 ottobre 2003, divenuta
irrevocabile il 9 dicembre 2003, e del Tribunale di Verona in data 11
marzo 1999, divenuta irrevocabile il 15 ottobre 1999 - e che il
novellato art. 69, comma quarto c.p. consente unicamente il giudizio
di comparazione tra circostanze attenuanti e aggravanti in termini di
equivalenza, ne consegue dunque che, ritenuta l'equivalenza tra la
recidiva contestata e la ritenuta circostanza attenuante di cui
all'art. 73, quinto comma, d.P.R. n. 309/1990, la pena da infliggersi
all'imputato (salva la diminuente del rito) puo' essere solo quella
prevista dal comma 1 della medesima norma (ai sensi di quanto
previsto dall'art. 69, comma 3 c.p.), determinata dal legislatore,
nel minimo, in anni sei di reclusione e 26.000,00 euro di multa.
Da qui la rilevanza della questione prospettata, consentendo il
giudizio di prevalenza della circostanza attenuante del fatto di
lieve entita' sulla recidiva contestata - giudizio consentito
dall'art. 69 c.p. anche per quanto riguarda le circostanze ad effetto
speciale - la comminazione di una pena contenuta nei limiti edittali
previsti dal quinto comma in luogo di quella, assai piu' aspra,
prevista dal primo comma.
Venendo al profilo della non manifesta infondatezza della
questione proposta, ritiene il Tribunale che l'attuale formulazione
dell'art. 69, comma 4 c.p., nella parte in cui, nei casi previsti
dall'art. 99, quarto comma, c.p., stabilisce il divieto di prevalenza
delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti,
dia luogo ad una violazione degli artt. 3 e 27 della Costituzione.
Si osservi che tra i caratteri che la pena deve possedere secondo
la Costituzione vi e' quello della proporzionalita' rispetto alla
gravita' del fatto. Tale principio, cardine della moderna cultura
giuridica e limite logico del potere punitivo nello Stato di diritto,
e' insito nel concetto retributivo di pena (il male subito
costituisce il corrispettivo del male inflitto se ed in quanto sia a
questo proporzionato) ed e' costituzionalizzato dagli artt. 3 e 27,
primo e terzo comma Cost., che impongono, rispettivamente, il
trattamento differenziato delle situazioni diverse e l'ineludibile
giustizia della pena, intrinseca nel carattere personale della
responsabilita' e presupposto dell'azione rieducatrice della pena.
Concetto, quello della proporzionalita', che impone al legislatore la
previsione di pene edittali graduate in relazione ad una scala di
gravita' dei reati (gravita' determinata dal rango dei beni, dal
grado e dalla quantita' dell'offesa, dal tipo di colpevolezza) e la
concreta graduabilita' da parte del giudice della misura della pena
edittale in relazione ad una scala di gravita' delle ipotesi
ricomprese nella fattispecie legale.
Solo una pena proporzionata all'offesa e' in grado di assolvere
alla sua composita funzione retributiva, intimidatrice e rieducativa
e di armonizzarsi con i principi costituzionali di eguaglianza, della
responsabilita' personale e del finalismo rieducativo della pena,
laddove invece una pena sproporzionata lede tanto il principio di
eguaglianza (art. 3 Cost.), che implica un pari trattamento degli
eguali ma anche una diversificazione dei distinti e che si traduce
per il legislatore in un imperativo di ragionevolezza in ordine alle
differenziazioni e alle equiparazioni operate, quanto il principio
della personalita' della pena (art. 27, primo comma Cost.), che
impone, tra l'altro, che la pena sia adeguata, nella specie e nella
quantita', anche alle condizioni personali dell'agente, quanto infine
il principio che impone (nel triplice momento legislativo,
giudiziario ed esecutivo) l'individualizzazione della pena in
funzione delle esigenze specialpreventivo-risocializzative del
soggetto (art. 27, terzo comma Cost.), sacrificando l'irragionevole
durezza della sanzione il singolo a supposte superiori esigenze
collettive di stabilita' e difesa sociale.
Il giudizio di comparazione fra circostanze e' uno degli istituti
finalizzati a consentire, nel momento della decisione giudiziaria, di
rendere la pena adeguata, nella qualita' e nella misura, alla
gravita' del fatto e alla personalita' del suo autore (la finalita'
e' proprio «quella di apprezzare la personalita' del colpevole e la
vera entita' del fatto onde conseguire il perfetto adattamento della
pena al caso concreto», Cass., sez. IV, 28 giugno 2005, n. 30432,
P.G. Milano in proc. Matti), sicche' la negazione di un completo
giudizio di comparazione tra circostanze di segno opposto finisce per
omogeneizzare il trattamento di situazioni anche profondamente
diverse e per pregiudicare, oltre che la stessa efficacia
generalpreventiva della pena (che presuppone a sua volta
l'adeguatezza della sanzione, poiche' la pena, se troppo severa, puo'
essere addirittura criminogena, istigando alla ribellione e alla
solidarieta' con il reo, trasformato in vittima), anche la funzione
rieducativa cui essa deve tendere, assolta solo calibrando la pena
sulla personalita' e i bisogni risocializzativi dell'autore. E cio'
in modo particolare allorquando il divieto di prevalenza riguardi le
circostanze attenuanti ad effetto speciale, concepite dal legislatore
con la previsione di pene assai piu' miti proprio per conferire
speciale rilievo alla ridotta offensivita' del fatto.
Nel caso in esame, ritiene il tribunale che il novellato art. 69
c.p., nella parte in cui prevede che la circostanza soggettiva della
persona del colpevole consistente nell'avere riportato piu' condanne
penali non consenta il giudizio di prevalenza delle ritenute
circostanze attenuanti, possa dare luogo ad una irragionevole
sproporzione tra il trattamento sanzionatorio applicabile e la
concreta gravita' del reato e della colpevolezza. Specie in ipotesi
di reato come quella di cui all'art. 73, d.P.R. n. 309/1990, in cui
assai marcata e' la differenza nel trattamento tra fattispecie
ordinaria e attenuata, il divieto di prevalenza finisce per
neutralizzare la portata sanzionatoria della circostanza ad effetto
speciale con la conseguenza di omogeneizzare il trattamento di
situazioni profondamente diverse (il narcotrafficante di rilevanti
partite di stupefacente contemplato dal comma primo e l'occasionale
cedente di qualche modesta dose del quinto comma). Precludere il
giudizio di prevalenza conduce in effetti ad applicare la medesima
risposta sanzionatoria a condotte di gravita' estrema e condotte di
gravita' modestissima e ad autori dalle personalita' del tutto
diverse. Si pensi, a quest'ultimo riguardo, all'uniformita'
sanzionatoria che si produce in forza della norma in commento con
riferimento a imputati ritenuti meritevoli di una pluralita' di
attenuanti e imputati ai quali sia riconosciuta una sola circostanza
attenuante; a recidivi per reati c.d. «bagatellari» o comunque di
modesta gravita' e recidivi per reati gravissimi: a recidivi per
reati assai risalenti nel tempo e recidivi per reati recentemente
consumati.
Tali sono i motivi per cui appare rilevante e non manifestamente
infondato il dubbio di costituzionalita' dell'art. 69, quarto comma,
codice penale, come novellato dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251, nella parte in cui, nei casi previsti dall'art. 99,
quarto comma, c.p., stabilisce divieto di prevalenza delle
circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti.